Categoria: Artigos e Notícias

O advogado Eduardo Mauro Prates lançou seu primeiro livro jurídico com o título “A Bolsa de Valores como instrumento de desenvolvimento econômico: financiamento para pequenas e médias empresas conforme previsões da Constituição Federal”.

Apesar de ocupar posição importante no ranking de maiores economias do mundo, o Brasil permanece distante de temas que impulsionam outras economias emergentes. Como exemplo, vale registrar que países como Zâmbia, Quênia e Gana têm números próximos aos do Brasil na comparação do percentual da população que investe em ações. Além disto, o número de empresas listadas na única Bolsa de Valores do país é baixo se comparado com economias menores que a do Brasil, veja, por exemplo, Portugal, Bélgica, Holanda, Espanha e Canadá. Isto ocasiona a concentração de investimentos em poucas empresas, tornando o mercado de capitais restrito aos mesmos emissores. Noutro giro, nota-se que a representatividade das pequenas e médias empresas na economia brasileira é enorme, a ponto de corresponder a 98% do total de empresas ativas no território nacional e isto repercute no Produto Interno Bruto (PIB) de modo significativo. Estima-se que 27% do PIB brasileiro decorrem das micro e pequenas empresas.

Diante da comprovada importância na economia nacional e da constatação de que as pequenas empresas tradicionalmente não desfrutam do acesso a Bolsa de Valores, o que é um paradoxo, a obra questiona o que falta na legislação e o que impede a pequena e média empresa de estar na Bolsa de Valores.

A questão de fundo do trabalho reside na perspectiva do direito público para com o direito privado, no que concerne ao alcance e influência recíproca destes ramos do direito, a fim de tornar o mercado de capitais além de garantidor de prerrogativas privadas, um instrumento de fomento econômico para pequenas e médias empresas.

Visite o site da Editora: http://bit.ly/2EJOAf1

O livro está disponível nas versões e-book e impressa.

Equipe Calandrini e Mauro Prates Advogados Associados

Caros,

A partir de 04 de fevereiro de 2019, a sede do escritório Calandrini & Mauro Prates Advogados Associados será na Rua São José, nº 90, grupo 2.001, Centro, Rio de Janeiro.

Os contatos permanecem os mesmos.

Obrigado,

Equipe CEMP.

As relações familiares decorrentes do casamento (ou da união estável) podem ocasionar problemas que afetam o patrimônio pessoal e ameaçam inclusive, a manutenção da empresa familiar. Há, contudo, ferramentas de prevenção que podem evitar a perda de bens e o comando da empresa.

Como exemplo, citamos a cláusula de incomunicabilidade, o acordo de convivência e o pacto antenupcial. Estes instrumentos jurídicos auxiliam no planejamento sucessório e societário (passagem da gestão empresarial de uma geração para a seguinte), a fim de criar uma ordem jurídica que favoreça o isolamento da atividade empresária dos possíveis conflitos familiares. Regulam também, as relações patrimoniais do casamento e união estável.

Cláusula de incomunicabilidade

A cláusula de incomunicabilidade impede que os bens de um nubente se comuniquem com o patrimônio do outro, independente do regime de casamento. Logo, mesmo se casados no regime da comunhão universal, os bens mantêm-se exclusivos. Assim, na separação ou divórcio, os bens clausulados não compõem a partilha de bens.

Deste modo, determinados bens herdados ou recebidos por doação por um dos cônjuges (inclusive quotas ou ações da empresa familiar), são afastados do outro cônjuge, o que evita que este manipule ou até dilapide o patrimônio.

O artigo 1.668, inciso I do Código Civil disciplina o seguinte:

“São excluídos da comunhão:

I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar.”

Vale ressaltar que a cláusula de incomunicabilidade regerá a relação do casal em vida e não se aplicará na dissolução do casamento pela morte (artigo 1.829, I a III do Código Civil). Portanto, o cônjuge sobrevivente participará da sucessão.

Acordo de convivência

Este acordo tutela os direitos e deveres daqueles que não contraíram o matrimônio, todavia, possuem laços afetivos e convivem com intuito de formar uma família. O objetivo é de regulamentar a união afetiva estável e isto pode ocorrer antes ou durante o tempo da união. O acordo de convivência visa regulamentar a aquisição onerosa de bens pelo casal, dentre outros temas passíveis de convenção.

Vale dizer que na ausência deste acordo, estabelece o Código Civil que o regime de casamento será o da Comunhão Parcial de Bens, conforme previsão do artigo 1.725, abaixo:

“Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”

Portanto, se o regime da Comunhão Parcial de Bens não é o pretendido pelo casal que se abstêm de formalizar o casamento, é aconselhável que o acordo de convivência se faça presente para ajustar as normas que regerão a União Estável.

As quotas ou ações sociais da empresa se amoldam aos termos do acordo de convivência, permitindo desta forma, que o controle da empresa familiar se mantenha concentrado no núcleo da família originária.

Pacto antenupcial

O pacto antenupcial regula a interação patrimonial dos que pretendem casar, objetivando assim, preservar o patrimônio presente e futuro do(s) nubente(s). Podem ser regulamentados temas como a destinação patrimonial e os bens que devem ser preservados, o responsável pelos ônus das obrigações financeiras da família, a não intervenção na atividade empresarial familiar por um dos nubentes e outros assuntos peculiares ao casamento.

O pacto antenupcial é pessoal, formal, nominado e legítimo. Portanto, somente os nubentes podem ser partes deste pacto. Para sua validade, é indispensável a escritura pública.

Assim como o acordo de convivência, o pacto antenupcial serve para mesclar regimes de bens ou até criar um regime próprio e personalizado do casal.

Em suma, a cláusula de incomunicabilidade, o acordo de convivência e o pacto antenupcial buscam evitar a perda de patrimônio familiar e empresarial. Neste contexto, esses contratos podem ser utilizados para separar das ocorrências familiares (divórcio ou separação) os bens móveis e imóveis que precisam ser preservados pela família.

Rio de Janeiro, 07 de setembro de 2018.

Eduardo Mauro Prates e Nathalia Fontes

 

Para evitar que a família padeça do desamparo, o legislador estabeleceu a proteção da unidade familiar nos artigos 5º, incisos XI e XXVI, 6º e 226 da CRFB. E avançou ao instituir o bem de família previsto na Lei nº 8.009 de 1990 e no Código Civil, nos artigos 1.711 até 1.722.

 

O bem de família pode ser voluntário ou legal. O voluntário ocorre pela vontade da família ou do instituidor estranho ao núcleo familiar. Nesta modalidade é possível a reserva de valores mobiliários em favor dos beneficiários, além do bem imóvel.

 

A instituição do bem de família voluntário prevista no Código Civil não ocasiona a transmissão de patrimônio em benefício do favorecido, mas, a afetação de parte do patrimônio a fim de garantir o sustento mínimo familiar. Segundo o artigo 1.711, o limite destinado para o bem de família é de 1/3 do patrimônio líquido familiar no momento da sua instituição.

 

Para ser voluntário, o instituidor deve manifestar sua vontade por escritura pública ou testamento, que deverá constar no Registro Geral de Imóveis no caso de bens imóveis e, na hipótese de valores mobiliários, no respectivo livro de registros.

 

O patrimônio afetado não poderá ser alienado sem o consentimento dos interessados ou seus representantes legais. A morte dos cônjuges e a maioridade dos filhos são causas de extinção da afetação do patrimônio. Por sua vez, a dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

 

Já o bem de família legal emana da própria Lei nº 8.090/90, que garante principalmente a impenhorabilidade do único bem imóvel em que reside a família, além dos adornos que o compõem.

 

Neste contexto, o conceito de família compreende desde a pessoa que vive sozinha até o casal ou pais e filhos. Tal entendimento está disposto na súmula 364 do STJ. É ver:

 

“O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o

imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.”

 

Quanto aos bens impenhoráveis, incluem-se as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza, imóveis em construção com finalidade residencial e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional. Se o imóvel for alugado, todos os bens que adornam a residência, desde que quitados, são igualmente impenhoráveis. Não são bem de família os terrenos não edificados a terra nua e o estacionamento.

 

Já em relação ao imóvel rural, é considerado como bem de família apenas a residência nele contida e os respectivos bem móveis que o compõe.

 

Se o indivíduo é possuidor de vários imóveis, considerar-se-á bem de família o imóvel de menor valor. Exceto no caso do bem de família voluntário.

 

A impenhorabilidade não engloba os veículos, as obras de artes e os adornos suntuosos do bem imóvel, além de não afastar o crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, a pensão alimentícia, os impostos, taxas e contribuições devidas em função do imóvel, o bem adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens e as obrigações decorrentes de fiança concedida em contrato de locação são razões que afastam a impenhorabilidade.

 

O imóvel que é destinado como residência e possui parte dele utilizado para o exercício de alguma atividade econômica continua protegido com a impenhorabilidade.  Porém, se a separação da residência e do comércio for possível, a área não residencial pode ser penhorada. A execução só ocorrerá se houver a possibilidade de satisfação do credor sem prejuízo da parte reservada para residência da família, ou seja, a separação deve ser evidente e possível.

 

Valores mobiliários

 

Como dito acima, os valores mobiliários também podem ser incluídos como bem de família, desde que a renda seja aplicada na conservação do imóvel e sustento da família.

 

A Lei nº 6.385 de 1976 estabeleceu no artigo 2º o conceito de valores mobiliários, veja:

 

Art. 2º. São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:

 

I – as ações, debêntures e bônus de subscrição;

II – os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II;

III – os certificados de depósito de valores mobiliários; 

IV – as cédulas de debêntures; 

V – as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; 

VI – as notas comerciais; 

VII – os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; 

VIII – outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e

IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. 

 

Maria Helena Diniz conceitua valores mobiliários do seguinte modo:

 

“valores mobiliários são os créditos por dinheiro, bens móveis, ações de empresas, veículos automotores, debêntures, obrigações, títulos negociáveis que representam direitos de sócios ou de mútuo ou empréstimos a longo prazo; títulos de bolsa, títulos emitidos pela sociedade anônima a critério do CMN etc.[1]”

 

O limite de reserva de valores mobiliários como bem de família é de um sexto do patrimônio líquido do instituidor no momento da afetação do patrimônio. A sua instituição ocorrerá mediante escritura pública ou testamento que o individualizará. A extinção ocorrerá também pela morte dos cônjuges e maioridade dos filhos.

 

Portanto, o bem de família é a garantia da dignidade do núcleo familiar, para que o mínimo existencial esteja presente. Logo, no cotejo entre os direitos ao crédito e a moradia (sustento), prevalecem os últimos.

 

Rio de Janeiro, 25 de julho de 2018.

 

Eduardo Mauro Prates e Nathalia Fontes.

 

[1] Código Civil anotado. São Paulo, Saraiva, 2008. Maria Helena Diniz.

O Novo Código de Processo Civil tratou de seis temas relativos ao Direito Empresarial que merecem destaque. Seguem breves comentários acerca de cada um deles, conforme abaixo:

1. A Dissolução Parcial de Sociedade (empresária ou simples) e a apuração de haveres que decorre deste fato.

2. A possibilidade de penhora e adjudicação das cotas sociais.

3. A Arbitragem no novo CPC.

4. A desconsideração momentânea da personalidade jurídica quando requerida pela própria pessoa jurídica para sua proteção.

5. A cooperação entre os órgãos, Tribunais, Juízes e servidores do Poder Judiciário na recuperação judicial.

6. O efeito do IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas) nas pequenas causas e a possibilidade de manutenção dos pequenos ilícitos que geram lucros enormes para as grandes empresas.

I – DISSOLUÇÃO PARCIAL E APURAÇÃO DE HAVERES

O CPC/2015 é o primeiro código a disciplinar a Dissolução Parcial de Sociedade. Os artigos 599 até 609 normatizam o tema.

As razões que permitem a Ação de Dissolução Parcial são: (i) exclusão de sócio por decisão dos demais sócios, (ii) morte ou (iii) retirada / recesso do sócio dissidente. A ação tratará do desligamento do sócio e da consequente apuração de haveres. Esses assuntos podem estar cumulados numa única ação ou, serem tratados isoladamente.

Sobre esta matéria, destaca-se o seguinte:

Para fins de avaliação do patrimônio social da empresa, a data da exclusão, óbito ou retirada do sócio resolverá (parcialmente) a sociedade e fixará o momento de avaliação dos bens (corte temporal). O contexto econômico da sociedade na data da exclusão, óbito ou retirada servirá para avaliar os bens da empresa.

Daí decorre outro tema: métodos de avaliação do patrimônio.

Pode-se avaliar o patrimônio social por dois métodos: o patrimonial e o econômico.

O método patrimonial (artigo 606 do CPC) avalia o valor dos ativos e direitos (tangíveis e intangíveis) e os equaciona com o passivo. Do que resultar, faz-se a apuração de haveres.

Já no método econômico, questões de mercado que podem resultar em lucro compõem a apuração dos haveres.

É muito importante que o contrato social disserte sobre esta hipótese. Como exemplo, veja uma minuta de cláusula sobre este tema:

“Na hipótese de dissolução parcial da sociedade, esta será avaliada para fins de apuração de haveres, conforme o método de avaliação patrimonial. A data da comunicação ou evento que ensejar a resolução servirá de marco temporal para a avaliação patrimonial.

Parágrafo único – O falecimento ou interdição de qualquer sócio ensejará a dissolução parcial da sociedade. Se, contudo, os sócios restantes deliberarem pela permanência dos sucessores e se estes desejarem permanecer, a sociedade continuará suas atividades regularmente. Não sendo possível, o valor de seus haveres será apurado e liquidado conforme balanço especialmente levantado para este fim.”

 

II – PENHORA DAS COTAS SOCIAIS

O artigo 861 do Código de Processo Civil normatiza o tema.

Se penhoradas as cotas de sócio devedor, o credor poderá adjudicá-las. Antes da adjudicação, os outros sócios e a própria empresa, terão o direito de preferência para adquiri-las, com o fim de manter o affectio societatis[1].  Leia o artigo 876, § 7º do CPC.

A Lei das SA não prevê o direito de preferência na hipótese de penhora de ações da Cia. de capital fechado, neste sentido, prevalece o CPC, pois, não se pode presumir a falta de interesse dos outros acionistas na aquisição das ações penhoradas.

Este direito de adquirir as cotas penhoras, não pode ser transferido a terceiro que não seja sócio (lembre-se que a razão deste direito é o affectio societatis).

A título de registro, vale dizer que na penhora de ações de sociedade de capital aberto (que também é possível), não há direito de preferência por não se perceber nesta sociedade o affectio societatis (artigo 861, §2º CPC), afinal de contas é uma sociedade estatutária.

Indo além, o CPC inovou ao prever expressamente a possibilidade de penhora das cotas sociais da sociedade simples, conforme artigo 835, IX do CPC.

Em resumo, a pessoa jurídica poderá sofrer a admissão de estranho nos seus quadros sociais. É importante que este tema conste no contrato social da pessoa jurídica. Veja abaixo um exemplo de minuta para esta cláusula:

“Na hipótese de penhora das cotas dos sócios, a sociedade poderá adquiri-las para manutenção da affectio societatis.”

Finalmente, deve-se registrar que a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) está sujeita a penhora de cota (que é individual).

Neste contexto da EIRELI, o que mais chama atenção é a possibilidade de adjudicação ou  alienação judicial das cotas e a existência simultânea (e momentânea) de dois sócios (o que é inviável, por ser uma empresa individual). Neste caso, ou a EIRELI se torna uma sociedade ou é encerrada. Essa situação só ocorrerá se o capital social for superior ao mínimo exigido (cem salários mínimos), pois, se este mínimo não for preservado, estará de pleno direito encerrada a EIRELI, conforme artigo 980-A do Código Civil de 2002.

III – ARBITRAGEM

Os pontos que merecem mais destaques são:

(i) Carta arbitral (artigo 237, IV do CPC), que possibilita a execução de ordem de Juiz Arbitral por vias do Poder Judiciário, incluindo ordem de antecipação de tutela.

(ii) O artigo 337, X, § 6º do CPC impõe a obrigação de que o Réu vinculado a cláusula de arbitragem, dê ciência ao Juízo Estatal sob pena de aceitação da jurisdição estatal. Por outro lado, se arguido pelo Réu, caberá ao Juiz estatal fazer a remessa dos autos de ofício e sem analisar o mérito, para o Juízo Arbitral.

(iii) Há ainda, um conflito apenas aparente entre a Lei da Arbitragem e o Novo Código de Processo Civil.

É que o artigo 22-A da Lei nº 9.307 de 1996[2] permite que a parte, antes de instituída a Arbitragem, requeira do Poder Judiciário a medida cautelar ou de urgência. O parágrafo único do mesmo artigo, determina que em no máximo 30 dias, a contar da efetivação da decisão provisória, a parte requeira a instituição da Arbitragem sob pena de cessar os efeitos da decisão cautelar / antecipação de tutela.

Já o Código de Processo Civil possibilita que a parte requeira do Juízo apenas a antecipação da tutela para após, aditar a peça inicial com acréscimo de provas e argumentos. O prazo limite para que a peça inicial seja aditada é de quinze dias, conforme artigo 303, §1º, I, do NCPC.

Então, a Lei da Arbitragem diz que em 30 dias a parte deverá requerer a instauração da Arbitragem, enquanto o CPC diz que em 15 dias, a parte deverá aditar a peça inicial. Nos dois casos, a inércia leva a suspensão dos efeitos da decisão provisória.

Afinal de contas, qual prazo deve ser observado? Penso que só pode ser o de 30 (trinta) dias, pois, a parte está sujeita a cláusula compromissória de Arbitragem.

O § 1º, inciso I do artigo 303, diz que o juiz poderá fixar outro prazo, superior a 15 dias.

Cabe a parte que está sujeita a cláusula compromissória de Arbitragem, requerer no pedido de medida de urgência / medida cautelar, o prazo de 30 dias, conforme estabelece a Lei da Arbitragem, para que assim, a decisão não seja afetada pelo § 2º do artigo 303 do CPC.

Se a Arbitragem for a opção dos sócios, é indispensável que o tema conste no contrato social da pessoa jurídica. Veja um exemplo de minuta para esta cláusula:

”Os sócios elegem a Arbitragem como meio único e prioritário para resolução de eventuais litígios oriundos deste contrato.”

IV – A EMPRESA PODE REQUERER A DESCONSIDERAÇÃO MOMENTÂNEA DA PERSOLIDADE JURÍDICA PARA SUA PROTEÇÃO

A regra matriz da desconsideração da personalidade jurídica é o artigo 50 do Código Civil. Este evento ocorre em razão da impontualidade e inadimplência do devedor (Teoria Menor) e desvio de finalidade, confusão patrimonial, abuso de poder e má-fé (Teoria Maior).

Em suma, a desconsideração da personalidade de jurídica ocorre pelas razões abaixo:

Fraude à Lei, Fraude contra credores, Fraude à execução, Simulação, Abuso de direito (inclusive o abuso no poder de controle), Negócio jurídico que objetiva fins ilícitos, Teoria Ultra Vires e Teoria da Aparência, Ausência de capital social, Boa-fé objetiva e Função social do contrato.

Sobre a questão anunciada no tópico, a empresa poderá requerer a desconsideração da própria personalidade jurídica para sua proteção. O que justifica este incidente são os princípios da preservação e função social da empresa. O enunciado nº 285 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal diz o seguinte:

“A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica, em seu favor.”

Julgo importante que este assunto esteja previsto no contrato social. Veja abaixo uma sugestão de cláusula:

“A sociedade poderá requerer a desconsideração da personalidade jurídica em seu favor, se algum sócio infringir a Lei ou o contrato social, de modo a causar prejuízo financeiro ou mercadológico a atividade empresária.”

 

V – COOPERAÇÃO ENTRE OS TRIBUNAIS, MAGISTRADOS E SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Processo civil cooperativo nos artigos 67 até 69 do CPC.

Em 2011, o CNJ por meio da Recomendação nº 38, dissertou acerca da Cooperação Judiciária entre Tribunais, servidores e magistrados. O CPC/15 normatizou o tema e hoje impõe o dever de recíproca cooperação entre os órgãos do Poder Judiciário, suas instâncias e servidores.

O artigo 69, inciso IV do Código, enfatiza que esta cooperação deve se aplicar na recuperação e preservação da empresa. Este inciso se justifica pela pluralidade de Tribunais envolvidos na recuperação judicial ou falência, veja: Justiça comum (estadual e federal), Justiça especializada (trabalhista) e o Juízo falimentar / recuperacional.

 

VI – IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

Inúmeros mecanismos similares ao IRDR servem para desobstruir o Poder Judiciário, a saber: (i) Súmulas vinculantes, (ii) Sentença liminar de improcedência, (iii) Súmula impeditiva de recursos, (iv) Repercussão geral, (v) Recursos repetitivos e (vi) Ampliação dos poderes de decisão do relator.

É condição do IRDR a repetição de processos com a mesma controvérsia de direito, conforme se lê no artigo 976, I do CPC.

Para contextualizar com o Direito Empresarial, vale mencionar os casos em que grandes empresas cometem “pequenos ilícitos” para lucrar. O IRDR tem o condão de centralizar num único julgamento o mérito deste alegado ilícito. Esta decisão surtirá efeito local (ou regional / nacional) e resolverá os litígios em curso.

Este cenário remete a ideia de que as grandes empresas têm poder econômico para contratar uma defesa mais técnica e preparada, usufruindo inclusive de todo o arcabouço de provas (pericial, por exemplo) ao passo que a peça que serviu para instauração do IRDR pode não dispor de técnica muito apurada. Desta forma, danos que afetam a coletividade, no final das contas, poderão compensar.

Ao cidadão lesado, que não pode ajuizar uma ação judicial, restará o dano permanente. Ou, a espera pela Ação Civil Pública (que tem seu escopo restrito conforme parágrafo único do artigo 1° da Lei 7.347 / 85).

Ficou uma sensação de que o IRDR é mais do mesmo.

 

 

[1] Affectio societatis é o ânimo de constituir sociedade com determinada pessoa por razão de afinidade, parentesco ou confiança que emanda puramente do buziness. A quebra do Affectio societatis resulta na possibilidade de se associar a um estranho que eventualmente não compartilhe dos mesmos ideais.

[2] Lei da Arbitragem

Rio de Janeiro, 17 de março de 2018.

Eduardo Mauro Prates